Em julgamento virtual concluído em 24/04/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral (RE 593824 – Relator Ricardo Lewandowski) que o ICMS cobrado na fatura de energia elétrica em caso de demanda de potência contatada deverá incidir apenas sobre o efetivo consumo. Segundo a Corte, somente integra a base de cálculo do imposto a energia efetivamente consumida pelo usuário.
No julgamento o STF fixou a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”
A controvérsia gira em torno dos consumidores que utilizam grande quantidade de energia elétrica e possuem as chamadas “demandas contratadas” perante as concessionárias. As demandas contratadas nada mais são do que contratos nos quais a fornecedora se obriga a manter uma reserva de potência aos consumidores (empresas) que precisam de grande quantidade de energia para sua atividade (funcionamento de maquinário em atividades industriais, por exemplo). A concessionária disponibiliza ao usuário determinada quantidade de energia em quilowatts, que poderá ou não ser utilizada totalmente.
O consumidor que possui contrato nesses moldes garante para si uma potência de energia contínua, expressa em quilowatts (kW), que deverá ser integralmente paga à concessionária, ainda que não seja totalmente consumida. É comum, portanto, que uma empresa possua demanda contratada mas não utilize toda a energia a ela disponibilizada e pela qual paga integralmente.
Sobre tal modalidade de contrato, alguns Estados vem cobrando ICMS dos consumidores sobre o valor disponibilizado a título de demanda contratada e não sobre o valor efetivamente utilizado. Foi exatamente essa a questão apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, que decidiu pela inconstitucionalidade da cobrança sobre a parcela de energia disponibilizada, mas não efetivamente consumida.
O Superior Tribunal de Justiça já havia apreciado o tema e decidido favoravelmente aos contribuintes, editando a Súmula 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”. Já no Recurso Especial 1.299.303/SC, o STJ decidiu que as empresas que pagaram ICMS indevidamente sobre a energia não utilizada, ou seja, o usuário do serviço de energia, possuem legitimidade para pedir a restituição do imposto estadual.
Assim, as empresas que possuem demanda contratada deverão analisar suas faturas mensalmente, podendo buscar perante o Poder Judiciário o direito de recolher o ICMS apenas sobre o efetivo consumo. Além disso, é recomendável que sejam analisadas as faturas dos últimos 60 (meses) para verificar a possibilidade de restituição dos valores pagos a maior, com as devidas atualizações.
Hamilton Feitosa
Advogado tributarista – Pelegrini e Feitosa Advogados
